一、问题的提出

企业雇主的雇员因劳务受到损害，企业如何担责？首先介绍一下这个问题产生的背景。

《民法典》第1192条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

《民法典》第1191条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。

以上两条比较，会发现，第1191条没有第1192条第3句的规定。也就是说，在雇主是企业时，提供劳务一方因劳务受到损害的，企业雇主如何承担责任，法律没有明确规定。

原《人身损害赔偿解释》第11条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。但是这一条在新的《人身损害赔偿解释》中已经删除了。对于删除的理由，最高法院是这样介绍的：“关于本条第1款，《民法典》第1192条已规定个人劳务关系中提供劳务一方因劳务受到损害的侵权责任，本条无须再作规定。对于用人单位的工作人员因执行工作任务自身遭受损害的责任问题，《民法典》第1191条关于用人单位责任的规定未作规定，但依据本司法解释原12条的规定，构成工伤的，适用工伤，故删除第1款不会影响法律适用。由于《民法典》未再采用雇主责任的表述，本司法解释也不宜再作类似规定。”

最高法院的上述理由，在工伤保险适用时，是可以成立的。因为《工伤保险条例》第62条第2款规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因此，在成立劳动关系，并构成工伤的情况下，如果企业已经缴纳工伤保险，则由工伤保险支付费用；如果企业应缴但未缴工伤保险，则由企业承担赔偿责任，雇员的权益可以获得较好的保护。

但实践中，还存在用人单位的雇员无法适用工伤保险的情况。例如，用人单位雇佣超过60岁已经到退休年龄的人从事工作（例如从事保洁工作），根据相关规定，可能无法缴纳工伤保险，此时不存在用人单位应当缴纳工伤保险但未缴纳的情况，雇员无法获得工伤保险的保护，如雇员在从事保洁工作中受伤，用人单位应如何承担责任？再比如，用人单位搬家，临时雇用几个自然人给搬东西，此时显然不成立劳动关系，也无法缴纳工伤保险，如果雇用在搬家具的过程中被砸到了，造成腿脚骨折，用人单位应如何承担责任？

二、三种观点。

对于上述问题的答案，可能会形成三种观点：

第一种观点：参照适用《民法典》第1192条第1款第3句，即：提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《民法典》第1192条第1款第3句，实际就是对侵权责任法一般规则的表述，与《民法典》第1165条规定的“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任”是一个意思。《民法典》第1165条配合《民法典》第1173条“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任”，组合在一起，就是《民法典》第1192条第1款第3句。因此，在企业雇主场合，适用《民法典》第1165条和第1173条，与类推适用《民法典》第1192条第1款第3句，法律后果是相同的。

实务中，采第一种观点的判决较多，因为有法可依，法律适用难度小。并且一般性的法律推理中，没有特别规定的，就要回到一般规定，因此适用《民法典》第1165条和第1173条，也符合法律适用的一般原则。

第二种观点：参照原《人身损害赔偿解释》的精神，用人单位不论是否有过错，都要承担赔偿责任。这种观点最有利于雇员的保护。并且似乎与法律和司法解释的精神一致。因为第1191条和第1192条的区分规定，以及法工委释义中对区分规定的理由，都表明，立法机关认为用人单位和个人雇主是要区别对待的。最高法院修订司法解释的理由，是认为工伤保险解决了问题，因此无需再规定，工伤保险解决问题的思路，显然是雇员个人不承担损失，损失由工伤保险基金或企业承担，从这个理念来讲，似乎也是倾向于企业承担责任。

但按第二种观点适用法律有一个障碍，即《民法典》第1166条规定：行为人造成他人民事权益损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。对于没有法律规定要求企业承担无过错责任的情况，要求其承担无过错责任，似乎违反《民法典》第1166条。并且第二种观点的推论，来源于价值判断和对立法精神的分析，法律适用难度较大，在实务中不好说理，法官一般不愿意采用。

第三种观点：在雇员存在故意或重大过失时，企业不承担赔偿责任（企业如果有过错，按照《民法典》第1173条分担责任），只要雇员没有故意或重大过失时，企业要承担责任。采用此种观点，也是从价值判断中得出的，是从《民法典》第1191条和第1192条的规定中提炼出的价值判断。《民法典》第1191条和第1192条均规定，用人主体在承担责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。由此可知，雇员在不存在故意或重大过失时是不承担责任的。雇员造成第三人损害，和造成自己损害，没有本质区别，根据上述精神，雇员在工作中造成自己损害时，也应在存在故意或重大过失时才承担责任。再推而广之，雇员工作中造成雇主损害，也应在存在故意或重大过失时才承担责任。上面的情形，可以总结为一个原则：雇员工作中非因故意或重大过失不担责。

当然，适用第三种观点，也需要从价值判断出发，也需要推论，同样存在法律适用难度，在实务中不好说理，法官一般也不愿意采用。当然与第二种观点一样，也存在企业雇主承担无过错责任时如何认定问题。

笔者个人是比较倾向于第三种观点的。因为该观点能较好的平衡企业雇主和雇员的权益，对雇员有足够的保护，对雇主来讲也没有过于苛刻。完全采用过错责任的第一种观点，对雇员保护不足。完全采用无过错责任的第二种观点，对企业来讲过于苛刻。在采用第二种观点，并将证明雇员存在故意或重大过失的举证责任分配给企业雇主，已经可以较好的保护雇员利益，也有利于督促雇员在工作中勤勉尽责。并且该观点，在法律规则体系的内部是和谐的，遵从了雇员工作中非因故意或重大过失不担责这一更加一般性的原理。

三、对《民法典》第1192条的质疑。

基于上述分析，我们其实可以发现，《民法典》第1192条第1款从价值判断来讲，是不和谐的。该款第2句规定“接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿”，背后的价值判断是雇员非故意或重大过失不担责。该款第3句规定“提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，背后的价值判断则是雇员要为一般过失承担责任。该款上述两句的规则，如果细究价值判断，其实是不和谐的。

接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有过错的提供劳务一方追偿

“提供劳务一方因劳务受到损害的，其不存在故意或重大过失时，由接受劳务一方承担赔偿责任”，当然如果提供劳务一方存在故意或重大过失，接受劳务一方原则上不承担责任，但接受劳务一方也存在过错时，根据《民法典》第1173条，是要分担责任的。